En las situaciones de crisis matrimoniales es muy frecuente preguntarse qué ocurre con la vivienda familiar, quién se queda en ella y quien debe abandonarla. Sin embargo, para poder dar respuesta a estas preguntas se deben valorar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, dado la gran casuística existente.
Divorcio o separación de mutuo acuerdo. En estos supuestos los cónyuges podrán decidir cuál de ellos permanecerá en la vivienda familiar así como la distribución de los gastos que existan de la misma, es decir, prima la voluntad de las partes quienes libremente podrán decidir sobre la atribución de la dicho bien
Divorcio o separación contencioso. En el supuesto de no alcanzar un consenso entre ambas partes, entonces será la autoridad judicial quien determine a quien corresponde el uso y disfrute de la vivienda familiar, y para ello estará a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, que recoge “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos en cuya compañía queden”.
Por lo que existiendo hijos comunes del matrimonio o pareja menores de edad se atribuirá el uso y disfrute de la vivienda a aquel progenitor que ostente la guarda y custodia de los mismos. La pregunta más frecuente es ¿qué ocurre en los supuestos de guardia y custodia compartida?, ¿quién se queda en la vivienda?
Guardia y custodia compartida. Y la ambigua solución, según la reiterada jurisprudencia, se encuentra en la lectura del artículo 96.2 del Código Civil, que señala “cuando alguno de los hijos quede en la compañía de uno, y los restantes en la del otro, el juez resolverá la procedente”. Y decimos ambigua porque no clarifica qué ocurre en estos supuestos, y la razón de ello es la gran casuística existente, cada supuesto es diferente y por tal se deben valorar y ponderar todas las circunstancias concurrentes, por lo que no es fácticamente posible establecer una solución tasada y taxativa para estos casos.
La realidad viene a demostrar que en la valoración practicada por los tribunales en estos supuestos se procura que la atribución de la vivienda atienda al interés superior del menor en cada caso, así como a los intereses del cónyuge que más dificultades pueda tener para encontrar una nueva vivienda tras el cese de la convivencia. Por lo que es frecuente, que pese a establecerse una guardia y custodia compartida se atribuya el uso y disfrute de la vivienda a uno de los progenitores aunque limitado temporalmente dado el interés de este progenitor más necesitado de protección, y diferenciando si la vivienda familiar es privativa de uno sólo de los cónyuges o es ganancial.
Quizá hayan sido dos las sentencias de nuestro alto tribunal más destacadas hasta la fecha respecto a esta problemática cada vez más frecuente.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014, “dado que adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis meses”. Supuesto fáctica en el que la vivienda familiar tenía carácter ganancial y ambos progenitores poseían capacidad suficientemente acreditada de acceso a una vivienda.
Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014, contempla un supuesto donde la vivienda familiar tenía carácter privativo de uno lo de los cónyuges, y la atribución del uso de la misma de forma ilimitada a la madre supondría frustrar el legítimo interés del padre de disponer de su vivienda, así como el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda.
Es frecuente preguntarse sobre las posibilidades de entrada y salida de los progenitores del domicilio familiar en los períodos que les corresponda la custodia de los menores, de tal forma que éstos sólo residan en dicha vivienda. Y bien, tal criterio de atribución simultáneo de la vivienda familiar por ambos progenitores únicamente se atribuye en supuestos realmente excepcionales donde se acredita que ambos progenitores carecen de medios económicos propios para acceder a una vivienda, pues esta solución es una incesante fuente de conflictos entre los padres no susceptible de alargarse en el tiempo.